曾经的跨境电商非常赚钱，其中最热门的平台要数亚马逊。但是大家都知道，做亚马逊最可怕的事情不是赚不到钱，而是赚到了钱却被投诉侵权，进而资金被冻结。无论你之前赚到多少钱，一夜回到解放前。所以越来越多的卖家在选品的同时，会把侵权的风险考虑放在第一位，因为账户关联，侵权能够申诉回来的概率几乎为零。

在小贝接触的电商侵权案例中，外观专利侵权是最常见的一种情况。

外观专利侵权无非体现在制造和非制造行为两个方面，非制造行为的主要表现形式是非法销售别人的专利产品，比如小贝经常接到的客户咨询：收到投诉，被怀疑侵犯他人知识产权，产品收到亚马逊或淘宝等电商平台强制下架的通知，更严重者还会收到律师函。

对于这种案例，如果你有证据证实，你的产品销售是在专利权人的专利申请之前，那么一般就不会被判定构成侵权，不需要承担任何赔偿。

在外观设计侵权中，还有一个很多人都会忽略，但是又非常容易踩雷的情况是：产品包装袋侵权。

众所周知，无论是食品包装袋，还是其他产品的包装袋，均可申请专利保护。如果涉及对产品结构和功能有改进，则可申请实用新型或发明专利，如果仅包括包装袋的形状图案或色彩，则可申请外观专利。

专利法 第十一条第二款：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

很多朋友都知道，使用专利产品是不侵权的，而销售专利产品则会构成侵权。但是我们在实际判断侵权的过程中，如何判断是属于使用还是销售呢？有些案例就比较难以区分是使用还是销售行为，特别是在产品包装袋侵权的案例中。我们下面通过一个鸡柳包装袋专利侵权的案例，就能更进一步地了解他们的区别。

孙某手上持有「 包装袋（上海特味鸡柳）」专利（专利号201630131900.X），状告张某专利侵权，因为张某使用了他的专利包装袋，用于销售自制的产品。以下是小贝在PatentCloud 检索到的专利详情图：

知识产权局在接到此案后，迅速组成合议组，并对此案进行了调查和公开审理。在庭上，知识产权局对本案做出了细致的分析。

首先，孙某对这个包装袋的外观拥有合法的专利权，而张某在炸鸡柳中使用的包装袋图案与此专利图案相近似，落入了孙某的专利保护范围。同时，两者均为包装袋，属于同类产品。但是二者并不是完全相同的，他们之间的不同点主要是以下四点：

主视图，被控侵权包装袋没有涉案专利中的商标图案；

主视图，二者都有「风味独特，酥香爽口」文字，但是字体和位置不同；

主视图，被控侵权包装袋增加了「香飘四海，回味无穷」的文字描述；

后视图，二者有部分文字不同。

从整体视觉效果来看，被控侵权包装袋和涉案专利，在整体图案、色彩及其图案与色彩的结合上看，是相近似的。

以上的不同点为局部细微差异，并不构成实质性差异。

因此知产局做出结论：张某未经专利权人孙某的许可，销售专利产品的事实确实存在，且销售的外包装袋落入涉案专利的保护范围内，侵犯了孙某的专利权。张某应当立即停止侵权行为，自本处理决定生效之日起，张某不得销售涉案专利包装袋。

在接到知产局的判定之后，张某就提出了我们前面提到的「使用还是销售」的问题。张某辩称，该鸡柳包装袋是其在不知情的情况下，从网上购买来使用的。其售卖鸡柳时，并没有收取包装袋相应的价格，而是免费送给食客的。自己也没有制造或单独销售外观设计产品，所以不应该被认定为构成侵权。

这个辩解在产品包装的专利侵权中很常见，很多人也都表达了认同，因为使用外观设计产品，并不违反专利法规定，所以认为不应该认定为侵权。

然而在法律上我们是如何看待这个行为的呢？

张某将该侵权食品包装袋，作为其所售卖的炸鸡柳的包装，卖给食客。在这里包装袋和食品是不可分离的，无论价格中是否包含包装袋的价格，包装袋作为食品的一个附加商品，事实上也是被食客所购买了，包装袋的所有权也随着里面的产品发生了转移。因此，张某所谓的使用行为，其实质上还是一种销售行为，所以是构成侵权的。

我们假设，如果在本案中，张某在销售产品时，包装袋是收回的，自己家用，不作为产品包装且销售，那么就是属于使用行为。又或者，此案中的外观设计保护的是炸鸡柳的操作台，或装原料的容器，而张某购买了涉嫌侵权的产品并作为营业使用，那张某也不构成侵权。

小贝希望借这个案例，希望大家能够更清楚地厘清使用和销售的区别，在面对具有外观设计专利的包装的时候，能够更好地保护自己，避免踩雷而被告遭受损失。

如果你为自家的产品包装申请了外观设计专利，那希望本文也能帮助你更好地判断他人是否已经侵犯了你的自身权利，如果是的话就要及时维权啦。

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